Bedrijven opgelet: Uw BV-structuur is lek!

In dit artikel wordt aan de hand van een gesimplificeerde en herkenbare casus aangegeven waar de zwakke plekken zitten bij BV-structuren. Waarom een faillissement van de werkmaatschappij vaak leidt tot een totaal faillissement van de groep en de directeur/aandeelhouder wordt aangesproken in privé.

Het transportbedrijf (de situatie)
Henk de Vries is de trotse eigenaar van een transportbedrijf dat zich richt op koeltransporten. Henk heeft drie B.V.’s: een werkmaatschappij waarin hij zijn werk aanneemt (Transport), een houdstermaatschappij die alle bedrijfsmiddelen heeft (Vloot) en een persoonlijke holding (Holding). Vloot en Transport hebben tezamen een krediet bij de Rabobank. Dit krediet is gebruikt voor de aankoop van de vrachtwagens en ter financiering van het werkkapitaal. De drie vennootschappen vormen samen een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. Daarnaast vormen Vloot en Transport samen een fiscale eenheid voor de omzetbelasting (zie afbeelding 1).

Omdat het bedrijf haar crediteuren niet meer kan betalen, is het faillissement van Transport niet meer te voorkomen

Vorig jaar heeft Henk Vloot opgericht en verkocht Henk alle 10 de koelvrachtwagens van Transport aan Vloot, voor een prijs van € 50.000,- per vrachtwagen. Hij had namelijk gehoord dat bij faillissement van Transport hem dit betere kansen geeft op een doorstart. Henk heeft hiervoor netjes een factuur gestuurd van € 500.000,- en deze ook betaald. Aangezien de werkmaatschappij de vrachtwagens wel nodig heeft, worden ze daarna (terug)verhuurd aan Transport voor een bedrag van € 10.000,- per maand.

Door een tegenvallende zomer lopen de opdrachten bij Transport terug, waardoor er met regelmaat vrachtwagens stil komen te staan. Daarom besluit Henk twee vrachtwagens te verkopen, deze
€ 100.000,- kan hij immers goed gebruiken in deze slechte tijd. Echter bleek dit doekje voor het bloeden niet voldoende om het tij te keren… Omdat het bedrijf haar crediteuren niet meer kan betalen, is het faillissement van Transport niet meer te voorkomen.

Afbeelding 1: De situatie voor faillissement

Het faillissement en de curator
De Rechtbank stelt een curator aan, die onder andere als taak heeft om te kijken naar de handelingen een jaar voorafgaand aan faillissement die nadelig zijn voor de failliete vennootschap. De curator zal daarom de verkoop van de 10 vrachtwagens aan Vloot proberen terug te draaien, omdat dit nadelig was voor de crediteuren. De grondslag hiervoor blijkt eenvoudig. Er ontbreekt namelijk een verkoopovereenkomst en deze is op grond van de wet (artikel 2:247BW) verplicht! De curator vernietigt de verkoop. Hierdoor komen de 8 resterende vrachtwagens terug in Transport en wordt er voor de verkochte 2 vrachtwagens een schadevordering ingesteld van € 100.000,-. Door het terugdraaien van de verkoop zijn de vrachtwagens nooit van Vloot geweest en had zij deze nooit kunnen verhuren aan Transport. Hierdoor vordert de curator de huur van het afgelopen jaar terug à € 120.000,-. Naast al deze vorderingen van de curator vordert Henk ook zijn betaalde koopsom terug. Deze betaling vraagt Vloot terug aan de failliete Transport, hetgeen een concurrente vordering oplevert gelijk aan alle overige handelscrediteuren.  De vraag is alleen of daar in de toekomst iets van betaald gaat worden.

Het krediet bij de bank was volledig gebruikt. Hierdoor heeft de Rabobank € 300.000,- te vorderen. Na faillissement schrijft de bank op basis van haar pandrecht de debiteuren van Transport aan, waardoor het krediet in korte tijd wordt afgelost. Aangezien Transport én Vloot beide kredietnemer zijn en Vloot ook gebruik heeft gemaakt van het krediet, stelt de curator (na aflossing van de bank) een zogenaamde regresvordering in. Transport heeft immers alles betaald aan de bank terwijl een gedeelte van de financiering is verbruikt door Vloot.  Vloot moet nu € 100.000,- aan de curator betalen.

Het faillissement en de Belastingdienst
Transport vormt samen met Vloot een fiscale eenheid voor de omzetbelasting. De Belastingdienst claimt daarom € 60.000,- omzetbelasting bij Vloot (het btw-deel van de crediteuren in Transport). Nadat Vloot de Belastingdienst betaalt, krijgt Vloot een regresvordering op Transport. Hoewel dit een preferente vordering oplevert is het nog maar de vraag of hier nog iets op betaald wordt. Het salaris van de curator en de loonkosten van het personeel (via het UWV) worden namelijk eerst betaald.

Aangezien Vloot geen inkomsten meer heeft, de vrachtwagens terug zijn gegaan naar Transport en wordt aangesproken door de curator en de Belastingdienst is een faillissement onafwendbaar. Na opheffing van het faillissement van Transport, binnen de fiscale eenheid vennootschapsbelasting, vallen de onbetaald gebleven schulden als winst vrij bij de Holding. Aangezien (buiten de curator, het UWV en de Belastingdienst) niemand betaald heeft gekregen gaat het om een bedrag van € 290.000,- (crediteuren exclusief btw). Dit bedrag wordt als winst belast, waardoor er een aanslag van € 63.000,- te betalen vennootschapsbelasting volgt voor de Holding.
De Holding kan dit niet betalen of verrekenen omdat Henk al zijn geld en vermogen reeds had geïnvesteerd om het tij nog te keren. Waardoor de holding failleert. Inmiddels is Henk de Vries zijn hele bedrijf kwijt en daarmee ook zijn opgebouwde pensioenvoorziening van € 175.000,-. In dit geval kan de Belastingdienst zich op het standpunt stellen dat Henk zijn pensioen daarmee reeds heeft ‘genoten’. Waardoor hij in privé wordt aangesproken voor 52% inkomstenbelasting + 20% revisierente en privé € 126.000,- moet betalen…

….de houdstermaatschappij wordt aangesproken door de curator en de Belastingdienst en een faillissement is daarmee onafwendbaar

Conclusie
Genoemde problemen zijn slechts het topje van de ijsberg en komen niet uitsluitend voor bij transportbedrijven. BV-structuren blijken onvoldoende ingericht en bestand tegen een faillissement binnen de groep; daarom gaan er zo enorm veel Beheer- en Holding-BV’s failliet. Onnodig, want de geschetste problemen zijn vrijwel allemaal op te lossen, mits de maatregelen genomen worden wanneer het bedrijf gezond is.

 

Afbeelding 2: Claims in faillissement

Benieuwd wat uw risico’s en kansen zijn? Bel ons voor een RisicoScan of meer informatie op 013-577 06 06.

 

 

 

 

 

Over de auteur
Jeroen Schellekens van Legent is grondlegger van de FaillissementsVerzekering en geeft landelijk lezingen en opleidingen aan accountants en belastingadviseurs. Hij voorzag in de afgelopen jaren honderden ondernemers en hun adviseurs van waardevolle inzichten rondom dit thema waardoor veel leed is en wordt voorkomen.

Bel 013-577 06 06 voor meer informatie.